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FISCAL DE CONTRATO x GESTOR DE CONTRATO. Qual a diferença?

 

Esta é uma dúvida muito frequente e que não sendo bem resolvida pode gerar problemas sérios para a Adminsitração Pública. Isto levou nossa Assessoria Jurídica a fazer uma consulta à EDITORA NDJ, Empresa especialista em Direito Administrativo.

FIQUE POR DENTRO, lendo na íntegra a orientação:

 NDJ

                     

CONSULTA/4254/2012/G

 

INTERESSADA: SECRETARIA DO PLANEJAMENTO E DA MODERNIZAÇÃO DA GESTÃO PÚBLICA – TO

 

At.: Sra. Caroline Pires Coriolano

 

 

Distinção entre fiscal e gestor do contrato – Responsabilização do fiscal ou gestor de contratos – Manifestação do Tribunal de Contas da União – Aplicação de penalidades ao particular contratado – Procedimento próprio – Observância dos  princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – Desídia do fiscal ou gestor de contratos – Necessidade de apuração de responsabilidades – Considerações gerais.

 

Consulta-nos a Secretaria do Planejamento e da Modernização da Gestão Pública – TO, no seguinte sentido: “Por favor, qual a diferença real e fática entre fiscal e gestor do contrato; Quais as obrigações do gestor do contrato; Ele recebe a nota fiscal; Ele deve fazer relatórios semanais da prestação dos serviços; Ele deve acompanhar os serviços mesmo que sejam executados em outras cidades? É ele que indica a necessidade da prorrogação do contrato? Quais demais documentos estão sob a sua responsabilidade; Quais são as penalidades aplicadas para cada caso específico”.

 

Nesse escopo, em resposta ao que nos foi questionado, temos que:

Preliminarmente, cumpre-nos distinguir as figuras do gestor de contratos e do fiscal de contratos que acabam se confundindo, em face da disciplina contida no art. 67 da Lei nº 8.666/93.

Todavia, comumente, pode-se definir o gestor de contratos como aquele agente que exerce as competências como representante legal da Administração Pública, ou seja, a autoridade competente, que tem por atribuições autorizar a realização da licitação, assinar o contrato, autorizar a celebração de termo aditivo para a alteração do contrato ou prorrogar o prazo, aplicar penalidade, rescindir o contrato, dentre outras.

 

Por sua vez, o fiscal de contratos teria a função operacional de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, relatando os fatos à autoridade competente; anotar as corrências em registro próprio (livro de ocorrência); e determinar a regularização de faltas ou defeitos observados.

As atribuições do fiscal do contrato encontram-se genericamente previstas no próprio art. 67 da Lei nº 8.666/93, sendo certo que as atribuições específicas deverão constar do organograma ou da regulamentação interna da Administração.

 

A fiscalização dos contratos celebrados pelo Poder Público deverá ser desempenhada por um agente (representante) da Administração contratante, sendo permitida a contratação de terceiros apenas para assisti-lo e subsidiá-lo de informações, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93.

 

Com efeito, perceba-se que não basta a simples designação do servidor como fiscal ou gestor de um contrato ou vários contratos. A Administração Pública deverá dar condições para que o respectivo agente público desempenhe este mister.

 

Portanto, exemplificativamente, não recomendamos que um mesmo agente seja designado para atuar como gestor ou fiscal de todos os contratos em vigor ou que sejam futuramente celebrados, na medida em que esta prática inviabiliza o próprio desempenho da respectiva função.

 

Advirta-se que eventual falha de fiscalização poderá, sim, acarretar responsabilização do fiscal ou gestor de contratos. Porém, tudo dependerá de cada caso concreto, bem como das justificativas apresentadas, à semelhança da situação enfrentada pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 839/11, que nos dá claros contornos a respeito da existência do gestor de contratos e do fiscal dos contratos, bem como de suas responsabilidades diferenciadas, conforme se pode depreender de seu próprio Sumário: “RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADES. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DE UM RECURSO. NÃO PROVIMENTO DOS DEMAIS. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

1. Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade.

 

2. Comprovado que os responsáveis pela execução técnica do contrato objeto dos autos

negligenciaram quanto à adoção de providências para sanar irregularidades apresentadas no curso da execução desse contrato, mantém-se, na íntegra, suas responsabilidades” (grifos nossos e destaques do original).

 

Neste Acórdão, o Plenário do Tribunal de Contas da União acertadamente conheceu do

Recurso de Reconsideração interposto, dando-lhe provimento parcial, em especial no tocante às alegações de defesa apresentadas pelo fiscal do respectivo contrato.

 

Restou evidenciado que o fiscal do contrato não tinha as mínimas condições de exercer as suas funções, em vista da magnitude dos contratos sob sua responsabilidade.

Nesse sentido, cite-se trecho do Voto do Ministro Raimundo Carreiro, que, ao analisar o recurso interposto, dá parcial razão à então servidora designada como fiscal do contrato: “45. Sua condenação se deu, em suma, porque, na qualidade de executora do contrato em questão, deveria, segundo as Normas de Execução Financeira e Orçamentária do DF, supervisionar, fiscalizar e acompanhar a execução do mesmo, o que não teria sido feito.

46. Contudo, consoante aferiu a Unidade Técnica (...), restou evidenciado nos autos que: ‘... a Seter/DF não proporcionou condições adequadas para o desempenho de tal função, ao mesmo tempo em que sabia que eventual inexecução do contrato seria de responsabilidade desse executor técnico, o que poderia eximir os dirigentes da Seter/DF de responsabilização pela má gestão dos recursos.’

47. Ou seja, conforme demonstra a Unidade Técnica às fls. 29/30 - Anexo 7: ‘...há elementos nos autos que indicam não serem exequíveis as funções de executor técnico haja vista ser perceptível a impossibilidade de uma única pessoa cumprir todas as funções que lhe foram atribuídas, considerando-se a magnitude dos contratos referentes ao Planfor.’

48. Por isso, entendo que é possível elidir a responsabilidade da recorrente (...) e concordo com a Unidade Técnica quando esta assevera que “seria desproporcional lhe condenar por conduta negligente quando ficou provado que não tinha condições adequadas de trabalho, mesmo porque, ainda que tivesse sido mais diligente do que foi, seria humanamente impossível, como já apontado acima (...), fiscalizar todas as turmas em questão” (grifos nossos).

Por outro lado, restou demonstrada a responsabilidade dos gestores dos contratos em debate, quais sejam, o dirigente máximo do órgão e a chefe de departamento, conforme se pode depreender do Relatório do Ministro Raimundo Carreiro: “Registre-se que o mesmo tratamento não pode ser dispensado aos gestores da Seter/DF. Como fartamente demonstrado nestes e noutros autos referidos no item 14 dessa Instrução, os

gestores da Seter/DF, apesar das evidências de mau gerenciamento dos recursos públicos e das falhas na concepção do Planfor, seguiram com a sua execução sem buscar alterá-la de modo a evitar que em vários contratos os objetivos da qualificação não fossem alcançados”.

Portanto, a Administração Pública deve acautelar-se na designação dos indispensáveis fiscais de seus contratos, dando a estes agentes perfeitas condições para o desempenho de suas funções, sendo certo que eventual negligência ou imprudência no desempenho destas atribuições, por si só, não exime a responsabilidade dos respectivos gestores dos contratos.

Assim sendo, em face de todo o exposto, parece-nos que o gestor de contratos seria aquela autoridade que tem por atribuições gerenciais e não operacionais.

Logo, cremos que o recebimento de nota fiscal, a elaboração de relatórios semanais da prestação de serviços, o acompanhamento em campo dos serviços e o recebimento de documentos são atribuições típicas do fiscal, e não do gestor de contratos.

Por sua vez, as decisões sobre eventuais termos aditivos, aplicação de sanções e/ou rescisões contratuais, a nosso ver, são atribuições típicas do gestor do respectivo contrato.

Com efeito, especificamente no tocante à aplicação de eventuais sanções ao contratado, cremos que as penalidades passíveis de aplicação seriam aquelas delineadas nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93 e também, em caso de ajuste proveniente de pregão, aquela prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02.

Porém, na verdade, cremos que eventuais sanções apenas poderão ser aplicadas se expressamente previstas no edital licitatório e no respectivo ajuste, sob pena de impossibilidade de sua aplicação, bem como, desde que instaurado o competente processo administrativo específico, destinado a apurar a falta cometida pelo adjudicatário e o cabimento ou não da reprimenda.

Logo, será necessária a instauração de processo administrativo específico, em que reste assegurado ao contratado seu direito à ampla defesa e ao contraditório, garantias constitucionais asseguradas pelo inc. LV do art. 5º da Constituição Federal.

Nesse sentido, aliás, ensina o jurista Ivan Barbosa Rigolin, in verbis: “Apenas após livremente exercitada a defesa do acusado, e produzido nos autos todo o rol de provas requeridas, e justificadamente insatisfeita a Administração com o seu teor ou resultado como defesa, apenas então estará desimpedida para aplicar a sanção e comunicá-la ao interessado para todos os efeitos, sobretudo o recurso a que se refere a Lei nº 8.666, art. 109, inc. I, f ” (cf. in BLC nº 9/94, p. 429). Outrossim, em caso de desídia do fiscal ou gestor de contratos, necessariamente deverá a Administração instaurar o competente processo administrativo, com o objetivo de apurar responsabilidades e aplicar-lhes as consequentes punições, sujeitando-os às sanções previstas na presente Lei Licitatória e nos regulamentos próprios.

Esse é o nosso atual entendimento acerca do assunto em tela, sem embargo de eventuais posicionamentos em sentido contrário, que respeitamos.

 

São Paulo, 28 de junho de 2012.

 

 

Elaboração:

 

Gilberto Bernardino de Oliveira Filho

OAB/SP 151.849

 

 

Aprovação da Diretoria NDJ

Angelo Iadocico

Superintendente

 

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